lunes, 8 de marzo de 2010

DICTAMEN SECRETARIA NIÑEZ DE NACION SOBRE ACORDDA DEL TSJ EN CORDOBA

Reproducción de Dictámen enviado por Secretaria Nacional de Niñez, Adolescenca y Familia sobre Acordada Neo 987 del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba.

NOTA 475-09

Buenos Aires 17 Septiembre del 2009.

A LA SEÑORA SECRETARIA DE LA MUEJR

NIÑEZ ADOLESCENCIA Y FAMILIA

Lic. Raquel KRAWCHICK

Me dirijo a Ud. en mi carácter de Secretario Nacinal de la Niñez, Adolescencia y Famiia, en relacion al Acuerdo Reglamentario Nro.987 del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba.

A tal efecto, y comopartiendo lo expuesto por el Dr. Ernesto NAVARRO y el Sr. Subsecretario de Derechos para la Niñez, Adolescencia y Familia, Dr. Gabriel LERNER se remiten coias certificadas de dichos informes,.

Sin otro particular, saludo muy atentamente.

REF. DOC. Nª E.SENAF-12422.2009-ACUERDO REGLAMENTARIO Nª987 DEL EXCMO.TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE CORDOBA

SEÑORA SECRETARIA

El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba dictó el Acuerdo Reglamentario 9897/2009, mediante el cual resolvió: “Artículo 1- Fijar la competencia material de los Juzgados de Menores en lo prevencional, en el marco de la armonización procedimental de las leyes 9053y 9396 con la ley nacional 26.061, a partir del 16 de agosto de 2009 de conformidad a lo dispuesto por el presente Acuerdo. Articulo 2. –La transferencia de causas pendientes indicadas en el presente Acuerdo se efectuará en base al principio de mutua colaboración con la Secretaría de la Mujer, Niñez,. Adolescencia y Familia .Artículo…..Artículo 4- COMUNIQUESE al Sr. Gobernador de la Provincia , a la Legislatura local, a la Secretaría de la Mujer, Niñez , Adolescencia y Familia a los Jueces, Asesores y Fiscales con competencia de Menores Prevencinal de toda la Provincia, a la Relatoría Electoral, de Competencia Originaria y Asuntos Institucinales y a la Fiscalía General para sus comunicaciones internas “

Recibida la notificación por esta Secretaría Nacional, las presentes actuaciones fueron giradas a esta Subsecretaría. En la convicción de que lo resuelto por el màximo órgano jurisdiccional de la provincia era de suma trascendencia se requirió al Dr. Martín Navarro del Departamento de Asistencia Jurídica, efectuara un minucioso examen del citado Acuerdo .

Del propio dictamen que se agrega, elaborado por el Dr. Martín Navarro y con cuyo contenido acuerdo totalmente, se desprende con claridad que el Acuerdo Reglamentario 987/2009 implica lisa y llanamente, la negación de la vigencia de la ley Nª 26.061 en sus Titulos III y IV .

Como es de conocimiento de la Sra. Secretaria uno de lso aspectos sustanciales de la reforma contenida en la citada ley de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes es el de la modificación de las competencias entre el Poder Administrativo y el Poder Judicial frente a situaciones de vulneración de derechos de personas menores de 18 años de edad. El Acuerdo dictado por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba desconoce dichas prescripciones legales que apuntan, como han señalado diversos autores, a evitar la innecesaria judicialización de cuestiones que deben ser resueltas por diferentes áreas de gobierno y a jerarquizar el rol de la magistratura, concentrando su labor en cuestiones verdaderamente jurisdiccionales. .

Entiendo, modestamente, que nuestra Secretaria Nacinal, que ha assumido un rol activo y dinámico en garantizar la efectiva aplicación de la ley Nº 26061 debe difundir la preocupación que genera el citado Acuerdo, poniendo en conocimiento del dictamen que se adjunta al Sr. Gobernador, autoridades de la Legislatura, la Secretaria de la Mujer Niñez, Adolescencia y Familia, al minsitro de Justicia y al Defensor de los Derechos de olos Niños, Niñas y Adolescentes- todos ellos de la Provincia de Cördoba-y a los representantes de todas las Provincias integrantes del Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia.

A sus efectos.-

SUBSECRETARIA DE DERECHOS

PARA LA NIÑEZ ADOLESCENCIA

Y FAMILIA

Doctor Gabriel LERNER

ANALISIS DEL ACUERDO REGLAMENTARIO 987/2009 DEÑ TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE CORDOBA

1- El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba (TSJ) por medio de Acuerdo Reglamentario 987/2009, resolvió: “Artículo 1- FIJAR la competencia material de los Juzgados de Menores en lo prevencional, en enmarco de la armonización procedimental de las leyes 9053 y 9396 con la ley nacional 26.061, a partir del 16 de agosto del 2009 de conformidad a lo dispuesto por el presente Acuerdo. Artículo 2-La transferencia de causas pendientes indicadas en el presente Acuerdo de efectúa en base al principio de mutua colaboración con la Secretaria de la Mujer, Niñez y Adolescencia y Familia. Artículo 3- PUBLIQUESE en el Boletín Oficial de la Provincia e incorporase en la pagina WEB del Poder Judicial. Artículo 4 –COMUNIQUESE al Sr. Gobernador de la Provincia, a la Legislatura local, a la Secretaria de la Mujer, Niñez, Adolescencia y Familia, al Ministro de Justicia, al Defensor de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes de la Provincia, a la Secretaria Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, a los Jueces, Asesores y Fiscales con competencia de Menores Prevencional de toda la Provincia, a la Relatoría Electoral, de Competencia Originaria y Asuntos Institucionales y a la Fiscalía General para sus comunicaciones internas.

2- -Conforme al acuerdo en cuestión, el TSJ resolvió cuáles funciones serán mantenidas en la competencia de los Juzgados de Menores en lo prevencional y cuáles serán transferidas a la órbita de la Secretearía de la Mujer, Niñez, Adolescencia y Familia (SeMuNAF) a saber:

2.1 Competencia de la SeMuNAF

a) Situaciones en las que con su propio obrar el niño o el adolescente comprometiere gravemente su salud y lo requieren sus padres, tutores o guardadores (art.9,inc.f,ley 9053);

b) Realización de actuaciones sumarias indispensables para garantizar a niños y adolescentes las prestaciones sociales y asistenciales, aún no estando sujetos a protección judicial (art.9,inc.i, ley 9053)

c) Los casos de ausencias del hogar de los adolescentes que ya han cumplido los catorce años de edad (art.127 y 276 Cód.Civil) manteniendo la competencia los Jueces de Menores prevencionales en los demás casos de fuga por aplicación de las normas relacionadas con la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores, la Convención sobre los Derechos del Niño (art.7,8, y 35) art. 127 y 276 del Cöd.Civil y de la ley nacional 25746 de creación del Registro Nacional de Información de Personas Menores Extraviadas. En caso de encontrarse al niño, si el Juez estima innecesaria una medida excepcional la SeMuNAF tendrá la exclusiva atención del caso , caso contrario será competencia judicial

d) Los casos en los que el niño o el adolescente sean dejados por sus padres, tutores o guardadores en institución privada de salud o de protección, si el tiempo transcurrido hiciere presumir que se han desentendido injustificadamente de sus deberes para con el mismo (art.9,inc,e, ley 9053) .

Sin perjuicio de lo antedicho, la competencia de la SeMuNAF no es exclusiva ni siquiera en las materias que aquí se asignan puesto que se establece que es desplazada por la intervención judicial protectora a la que los afectados decidan recurrir (Considerando II, apartado A, punto d) , o por la necesaria intervención judicial si el caso requiere la adopción de una medida excepcional del art. 30 de dla ley 26.061 (Considerando II, apartado A, unto c in fine) .

2.2- Competencia de los Jueces de Menores en lo Prevencional : abarca a los demas supuestos enunciados en el art. 9 de la ley 9053 por considerarse que en consonancia con reglas de igual o superior rango a la ley 26.061 hacen inevitable la intervención judicial inicial :

a) Situaciones de violencia tales como las “de los niños y adolescentes víctimas de delitos o faltas, cuando fueren cometidas por sus padres, tutores o guardadores”( art.9, inc.a ley 9053) y con “la situación de los niños y adolescentes victimas de malos tratos, correcciones inmoderadas, negligencia grave o continuada explotación o grave menoscabo de su personalidad por parte de sus padres tutores o guardadores “ ( Art.9, inc,b, ley 9053).

b) Situaciones de desprotección tales como las de “exposición, filiación desconocida , o impedimento legal de los padres” (art.9 inc.c de ley 9053), o en las que se encuentran “niñas y adolescentes cuyos padres manifestaren expresamente la voluntad de desprendimiento definitivo aún para ulterior adopción “ .(art.9 inc.d ley 9053)

c) Los supuestos de autorizaciones que solo pueda otorgar un Juez (venia judicial, CC 167 y 169 cuando se trata de menores sin padres ni representación legal ) y que se incluye entre otras autorizaciones en el art.9 inc.g ley 9053) .

d) Se mantienen las obligaciones de jueces, fiscales y asesores de Menores de visitar los establecimientos periódicamente (art. 16 y 17 de la ley 90953) sin perjuicio de las obligaciones concurrentes de otros funcionarios gubernamentales. .

e) Medidas excepcionales: siempre son dispuestas por los jueces y determinadas en su modalidad, sin perjuicio de las innovaciones que implemente al SeMuNAF (Considerando II ,Apartado C) .

2.3- Finalmente el TSJ establece que cuando corresponda la intervención judicial se mantendrán las normas que en la ley 9053 regulan el procedimiento prevencional por cuanto posibilitan el debido proceso de acuerdo a las garantías previstas por las disposiciones constitucionales y legales vigentes (Considerando II,Apartado D) .-

3- Criticas:

3.1- Conforme surge del análisis de los considerandos del Acuerdo

Reglamentario, el TSJ pretende determinar la competencia de los tribunales inferiores, concretamente de los jueces de menores en lo prevencional, reconociendo que a partir de la entrada en vigencia de la ley 26.061 la adhesión a la misma por la ley provincial 9396, el texto originario de la ley 9053, de protección judicial del niño, a sido afectado.

Ahora bien, la pretensión del TSJ resulta a todas luces inviable y con ello el Acuerdo Reglamentario carente de legitimidad, en virtud de las siguientes consideraciones:

3.1 a- Ningún acuerdo reglamentario dfe un tribunal, aún cuando se trate del superior tribunal de provncia, puede exceder del àmbito funcional que le otorgan las normas que lo conforman (art.166 inc.-2.Const. provincial: art. 12 ley 8435, entre otras) y mucho menos consistir en la emisión de disposiciones de naturaleza legislativa de alcance general, por afectar con ello el principio de división de poderes y la forma republicana de gobierno, a la que también deben ceñirse los gobiernos de provincia para ser constitucionalmente válidas , (art.5,6 y 123 de Const. Nac.). Todo ello ha sido puesto de resalto recientemente por la Corte Suprema de Justicia d ela Nación in re “García Mendez, Emilio / Habeas corpus ” (G.147. XLIV; RHE;02-12-2008; Fallos 331: 2691), como fundamento central al revocar el fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal que declaraba la inconstitucionalidad del art. 1ª d la ley 22.278 en cuanto autorizaba la aplicación de medidas de disposición tutelar a menores no punibles y pretendía fijar en su reemplazo un régimen normativo de alcance general .

3.1.b El objeto sobre el que versa el Acuerdo Reglamentario 987/09 del TSJ. Es diverso de aquel que le fijo la norma en virtud de la cual dicho tribunal se dispuso a emitirlo. A saber, el art. 3 de la ley 9396 impone al TSJ la toma de “medidas conducentes a armonizar de manera gradual y progresiva las acciones que garanticen la adecuación del procedimiento prevencional a las disposiciones de la ley 26061 y de la propia ley de adhesión , en modo alguno le concede delegación legislativa alguna para determinación de la competencia de los órganos del sistema la cual por otra parte resultaría inconstitucional conforme las consideraciones formuladas en el punto anterior . Con ello, mal podría sostenerse, como implícitamente lo hace el TSJ al considerarse habilitado para “ fijar la competencia . material de los jueces de menores” ,que la literalidad de la norma autorizaria al TSJ a emitir un pronunciamiento como el aquí analizado .

3.1.c.-Por disposición del art. 20 de la ley 9396 se derogan la totalidad de las normas que se opongan a dicha ley y a la ley 26061 con lo cual toda norma que instaure una organización judicial o administrativa o un procedimiento de la misma índole, en contra de las disposiciones pertinentes de la ley 26061, debe considerarse derogada . En consecuencia las consideraciones formuladas por el TSJ para la justificación del mantenimiento de la competencia judicial en determinadas materias deviene carente de todo sustento legal mas aun encontraría a la lay por oponerse a la norma derogatoria del art. 20 de la ley 9396 en la media en que se mantiene un sistema en franca oposición a la ley 26061. Ello claramente se nota a modo de ejemplo, en relación a la exclusiva competencia judicial para la aplicación de las medidas excepcionales del art. 39 de la ley 26061 , como para todas las medidas de protección en supuestos de violencia familiar

Dable es destacar que tras la sanción de la ley 26.061 se han derogado las disposiciones de la ley 10.903 y se ha modificado el art 234 del CPCCN . en cuanto otorgaba competencia a los jueces civiles de familia para el dictado de las medidas de protección de persona respecto de las personas menores de 18 años, todo ello en virtud de que se instaura un sistema de protección basado en la desjudicializaciòn , en el cual toda medida de protección debe ser dispuesta por la autoridad administrativa de aplicación, aun cuando se tratare de una medida excepcional (arts.39 y 40, ley 26.061). La instancia judicial actua en este sistema de proteccion integral como contralor de legalidad de las medidas dispuestas por la administración.

3.1.d – Las consideraciones del TSJ respecto que existan normas de igual o superior jerarquia a la ley 26061 que exigen el mantenimiento de la competencia jurisdiccional, carece de todo asidero, en funcion de que : 1) no contempla que la ley 26-061 es posterior a la totalidad de las leyes invocadas por el TSJ, con lo cual regiría el principio de que la ley posterior es derogatoria de la ley anterior ; 2) tampoco contempla el principio de que la ley 26061 es un estamento especial en función de la característica de los sujetos amparados y que por ende si no se entiende aplicable el principio anterior, si es claramente aplicable el principio de que la ley especial prevalece sobre la ley general; 3) ninguna de las normas mencionadas impide que se adopte un sistema de determinación administrativa con revisión judicial suficiente; 4) la norma internacional por excelencia en la materia y que en nuestro país integral el plexo constitucional establece como principio la desjudicialización , tratando específicamente los supuestos de las medidas excepcionales y de la separación del niño de sus padres con motivo de situaciones de violencia o malos tratos ( artículo.9 Convención sobre los derechos del niño- CDN-) ; 5) La invocación de las normas relativas a la suspensión del ejercicio de la patria potestad (art.309,Cod.Civil) en modo alguno enerva lo aquí planteado toda vez que : 5.1.) El fuero de menores en lo prevencional no tenia asignada dicha competencia por la ley 9053, sino que la misma es propia del fuero de familia (crfr.art.16 inc.10, ley 7676) , con lo cual el argumento del TSJ deviene manifiestamente improcedente ya que la ley 9396 indudablemente no autoriza al TSJ a modificar las normas legales de competencia del fuero civil o de familia; 5.2) las normas sobre suspensión de la patria potestad regulan situaciones distintas a las de la ley 26.061.

3.2.-De lo expuesto en el punto anterior tenemos que la totalidad de las normas contenida en la ley 9053 en virtud de las cuales se crea el fuero prevencional de menores y se asigna la competencia en materia de protección de derechos a dichos magistrados, a la vez que se regula el procedimiento judicial pertinente, no tiene virtualidad alguna porque han sido derogadas en la medida que no se corresponden con el sistema que impone la ley 26.061 y que incorpora en su totalidad la ley 9396 .

En consecuencia mal puede pretender el TSJ la permanencia de la competencia en cabeza de los jueces de menores en lo prevencional y asignándoles a los mismos la casi totalidad de las medidas de protección (tanto comunes cuanto excepcionales) que precisamente en el sistema de la ley 26.061 se encuentran en cabeza de la autoridad administrativa de aplicación .

3.3.- Mayor resulta la sinrazón de lo decidido si se lo examina desde el ámbito de la autoridad de aplicación , toda vez al resolver tal como lo hace, el TSJ asigna al Poder Judicial lo que le sustrae a la administración, lo que confirma plenamente la actuación en franca violación de las normas que le asignan competencia reglamentaria ya que en modo alguno puede el TYSJ emitir la mas minima reglamentación en relación a los órganos que integran los restantes poderes del Estado sin desmedro de la forma republicana .

3.4. En cuanto a la afirmación de que las normas que rigen el procedimiento

prevencional respetan las garantías que las normas constitucionales y legales imponen, sin perjuicio de que resultan respecto de tal conclusión extensibles las críticas anteriores , tenemos que tan solo a modo de ejemplo debemos decir no se encuentra prevista la actuación del patrocinante gratuito del niño en ningún momento del procedimiento, ni tampoco se encuentra prevista su existencia como órgano del sistema en ninguna otra disposición de dicha ley, ya que lo dispuesto en el articulo 75 esta referido a la defensa del niño sometido a proceso penal ,.

3.5. Por ultimo llama poderosamente la atención que tuviera directa

intervención en la deliberación y conformación del Acuerdo el Fiscal general de la provincia y que permaneciera ausente de tal procedimiento el defensor de los Derechos de los Niños Niñas y Adolescentes, que conforme la ley 9396 tiene a su cargo la protección y promoción de los derechos de los niños y adolescentes ( art.4 ), en forma individual o colectiva ( art. 11, inc.a) y ante cualquier instancia o tribunal ( art.11 inc.b) .

…………………………..

Firma

Ernesto Martín NAVARRO

Abog.Dpto.Asistencia jurídica

SENAF

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martes, 2 de marzo de 2010

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