martes, 24 de mayo de 2011

Colectivo de Derechos de Infancia y Adolescencia





Conmutación de penas de niños condenados a prisión perpetua en Argentina:
Una deuda argentina en materia de Derechos humanos

Buenos Aires, 4 de mayo de 2011

Sr. Ministro de Justicia, Dr. Julio César Alak
Sr. Secretario de Derechos Humanos, Dr. Eduardo Luis Duhalde
Sr. Secretario de Justicia, Dr. Alejandro Julián Alvarez
De nuestra consideración:

Nos dirigimos a ustedes a efectos que consideren de manera urgente reparar la grave violación de los derechos humanos reconocidos por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) respecto de los cinco jóvenes que permanecen presos, hace más de 15 años, habiendo sido condenados a prisión perpetua por delitos que cometieron cuando eran menores de 18 años.
En noviembre de 2010 la (CIDH) remarcó, en el informe de fondo 172/10, que la Argentina viola el derecho a la integridad personal, el derecho a la libertad personal y los derechos del niños, estipulados en la la Convención Americana de Derechos Humanos, en perjuicio de César Alberto Mendoza, Claudio David Núñez, Lucas Matías Mendoza, Saúl Cristian Roldán Cajal y Ricardo David Videla Fernández". A pesar de las recomendaciones emitidas por el organismo internacional, la situación no ha sido modificada, por lo que el caso podría llegar a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En esta instancia, la Argentina podría ser sancionada por vulnerar los derechos humanos de estos jóvenes.
Lucas Matías Mendoza, Claudio David Núñez, César Alberto Mendoza, Cristián Saúl Roldán Cajal y Diego Arce (cuyo caso aún no fue incluido en la petición ante la CIDH) cometieron delitos graves a los 16 y 17 años. Los cinco provienen de familias vulneradas en sus derechos, y los cinco son un producto del sistema represivo y tutelar destinado a la infancia. Todos ellos han permanecido la mayor parte de su vida privados de libertad, en institutos primero, donde el Estado debió protegerlos y luego en cárceles de adultos. El caso de Lucas es particularmente grave por su delicada situación de salud, día a día va perdiendo la visión en ambos ojos.
La Argentina es el único país de América Latina en aplicar sentencias a prisión perpetua, y comparte el vergonzoso podio, con Antigua y Barbados, Belice, Brunei, Saint Vincent an the Granadines, Islas Salomón, Sri Lanka, y los Estados Unidos, entre otros, este último, (mal) paradigma de la respuesta carcelaria mundial.[1]
Además la CIDH estableció que cada uno de estos jóvenes ha sufrido malos tratos, torturas, arbitrariedades y abusos de todo tipo, durante el tiempo que llevan presos, en cárceles federales y mendocinas. En la Penitenciaría de Mendoza, otro joven condenado a prisión perpetua -Ricardo David Videla Fernández- apareció colgado a los 20 años en 2005.
A más de cuatro meses de producido este informe y de que el Estado recibiera una serie de recomendaciones para resolver esta situación, nada ha cambiado. Por esta razón, la conmutación de penas es la única vía posible de reparar en términos inmediatos esta desidia institucional que lleva 10 años de evasivas: Los funcionarios del Poder Ejecutivo han reconocido, incluso públicamente, la gravedad de la situación, sin darle una resolución por temor a la opinión pública reaccionaria. Por su parte, el Poder Legislativo, no modifica el inconstitucional régimen penal de menores de edad vigente, modificación que beneficiaría a los 5 jóvenes, según la recomendación de la CIDH. En su reciente visita la presidenta de la CIDH y relatora de la Argentina expresó que la conmutación de la pena está incluida dentro de las recomendaciones del informe del art. 50, y así se lo hizo saber al Sr. Ministro de Justicia de la Nación y a diputados de la Nación.
Resulta importante reiterar a las autoridades que de no producirse una pronta modificación, la situación llegará a la Corte Interamericana de Derechos Humanos a raíz de lo cual la Argentina podría resultar sancionada.

Colectivo de Derechos de Infancia y Adolescencia



Asociación por los Derechos de la Infancia

Fundación Emmanuel

Surcos

Asociación Anahí

Fundación Ayuda a la Niñez y Juventud Che Pibe

El Arca

Fundación de Ayuda Integral a Discapacidad e Infancia (FAIDI)

Asociación para la Promoción y Protección de los Derechos Humanos Xumek

Fundación Convivir

Mesa Permanente por los Derechos de los Niñ@s y Jóvenes de Río Cuarto

Colectivo Cordobés por los Derechos de Niños, Niñas y Jóvenes

Prade - Práctica Alternativa del Derecho

ANDHES - Abogados y Abogadas del Noroeste Argentino en Derechos Humanos y Estudios Sociales

Centro de Estudios en Política Criminal y Derechos Humanos (CEPOC)

Asociación de Pensamiento Penal (APP)

Asociación Civil de Familiares de Detenidos en Cárceles Federales (AciFad) María Andrea Casamento DNI 16.456.327

Grupo de Estudio sobre Educación en Cárceles, María Florencia Pérez Lalli DNI 29.849.214

Comisión carcelaria Movimiento Profesionales para los pueblos, Lidia Ester Perez DNI 13.512.355

La Zafada, intervenciones teatrales espontáneas y por Asociación Argentina de Sexología y Educación Sexual AASES.

Diana Fainstein DNI 10.690.009

Centro de orientación para familiares de detenidos de la Universidad Nacional de La Plata
Eleonora Devoto, DNI  9.369.716
Claudia Cesaroni, DNI 16.263.075
María Luz Juliano DNI 31.433.132
José Raúl Heredia DNI 7993523
Luciana Petraglia DNI 30219851 
Daniela Sesma DNI 27.248.844
Rubén David Oscar Quiñones DNI 13.778.925

Rafael Sal-lari DNI 21657116
Adolfo Javier Christen. 23 604 734

Diego Jorge Lavado DNI 14.175.749
Juan Carlos Wlasic DNI 10591488, Profesor titular regular de Derechos Humanos y Garantías Constitucionales, Fac. de Derecho, UNMDP. Presidente de APDH-Mar del Plata.
Julián Axat, DNI 25.476.173
Arnaldo Hugo Barone  DNI N° 8.479.811




[1] Ver “Sentenciando a los niños a morir en prisión”. Por Connie de la Vega y Michael Leighton

sábado, 30 de abril de 2011

Opinión respecto de la sanción de la ley 9944

Una nueva ley de infancia en Córdoba confirma la resistencia provincial a respetar los principios de la Convención Internacional 
de los Derechos del Niño.

En nuestra provincia el pasado miércoles 4 de mayo se sancionó la ley N° 9944, que a pesar de adecuarse parcialmente a la ley nacional 26.061 de Protección Integral de los Derechos del Niño, agrega una sección que denomina Procedimiento Penal Juvenil, que, lejos de incorporar las garantías penales y procesales que exigen la Convención Internacional, mantiene vigente el poder de los jueces de menores para ordenar la privación de libertad, con el argumento de que los jóvenes acusados de cometer delitos reciban un tratamiento tutelar, sin que se lleve adelante un debido proceso legal que pruebe si fueron o no responsables de los hechos de los que se los imputa . Sostener hoy este tratamiento, no tiene ningún fundamento jurídico y es totalmente contrario a toda la normativa nacional e internacional vigente en la materia.

Luego de las particulares Resoluciones del Tribunal Superior de Justicia que intentaron suspender la aplicación de la ley 26.061, nuevamente, nuestra provincia se destaca como una de las que mas se resiste a considerar a todos los niños y jóvenes como Ciudadanos con derechos , y se encuentra muy distante de estar a la vanguardia dentro del país, como expresaron algunos miembros del poder judicial al opinar sobre la ley que hoy se sanciona.-
Lamentablemente se continua legislando en temas de infancia exclusivamente a partir de los acuerdos entre Poder Ejecutivo y Poder Judicial , sin escuchar ni considerar, ninguno de los aportes presentados por otros actores sociales que participaron del debate legislativo, ya sea en forma personal o a través de dictámenes escritos.


Desde el Colectivo Cordobés por los derechos de niñas niños y jóvenes, como una mas de las numerosas redes de organizaciones sociales que hay en nuestra provincia, intentamos ejercer nuestra corresponsabilidad en la garantizaciòn de los derechos de los niños. Desde ese rol, formamos parte del Consejo Provincial y Municipal de Niñez, trabajamos en un primer proyecto de ley presentado en junio del año pasado; llevamos al debate legislativo nuestros aportes sobre el proyecto de ley del poder ejecutivo, dejamos documentación a todos los bloques legislativos, etc., pero ninguna de estas acciones fue tenida en cuenta por quienes hoy toman las decisiones legislativas por mayoría absoluta.

A pesar de este contexto, nuestro compromiso es continuar, junto con muchos otros actores sociales responsables, en el camino de promover la implementación de un verdadero Sistema de Protección Integral de los derechos del Niño, mas allá, o a pesar, de los obstáculos que desde los ámbitos de poder se siguen construyendo .-



Colectivo Cordobés por los derechos de Niñas, Niños y Jóvenes

martes, 29 de marzo de 2011

El Colectivo en la Legislatura. Reforma de la Ley N°9053


En esta entrada compartimos con uds. la mirada de la Fundación Sur del Proyecto de reforma presentado por el Poder Ejecutivo de Córdoba a la Legislatura


Análisis del Proyecto de ley sobre Promoción y Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes de la Provincia de Córdoba (Expediente 6484-E-2010)
A continuación se analizara el proyecto de ley desde la perspectiva del paradigma de la protección integral de la infancia y desde la óptica de un sistema de responsabilidad penal juvenil.
Paradigma de la Protección Integral de la Infancia
I. Introducción
Cuando se retrocede en cuanto a los derechos reconocidos en la ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes para continuar con un Sistema de Patronato disfrazado de Sistema de Protección Integral de Derechos.
El proyecto retrocede en relación al mayor alcance de garantías de derechos reconocidos por la ley nacional 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, y por ende, debe ser –sin dudas- desestimando.
Dentro de este marco, recurre a una serie de eufemismos para continuar con el derogado sistema tutelar que considera a los niños como incapaces y sigue recurriendo a la institucionalización como medida de protección.
Tal situación se hace clara cuando el proyecto regula la figura del abogado del niño pero lo continúa considerando incapaz al sujetarlo a la representación de sus padres o a la promiscua del asesor de menores. También, al momento de reglamentar la medida excepcional, sin proporcionar los limites necesarios para garantizar su excepcionalidad, convirtiéndose de este modo la excepción en regla.
No obstante los retrocesos del proceso, resulta evidente que ninguna ley provincial puede reconocer menos derechos que los consagrados en la ley nacional y mucho menos re- instalar un patronato disfrazado.
Al respecto, ha dicho Sabsay que la ley 26.061 es una suerte de “medida” elaborada por el Congreso Nacional para dar cumplimiento a los compromisos internacionales que se derivan de la ratificación por Argentina de CDN, al asegurar su aplicación en nuestro país (art. 4 citado). Por lo tanto, en caso de conflicto con normas provinciales éstas deben ceder a favor de la ley nacional. Estamos frente a una suerte de ley de contenidos mínimos aplicable en todo el territorio de la Nación. Sus disposiciones tienden a tornar operativas las de la CDN y están absolutamente vinculadas con ésta. Es más, la aplicación no puede sino ser conjunta y para entender la relación que se da entre ellas, en lo que interesa a la cuestión que estamos desarrollando, opera el vínculo que existe en derecho entre lo principal y lo accesorio. La ley juega como un accesorio de la Convención y por lo tanto es objeto de las mismas consideraciones que ésta. Ergo, las provincias deben respetarla, en tanto lo principal sigue necesariamente a lo accesorio.
Además, las disposiciones de la ley son fundamentalmente de derecho civil por lo cual se extienden a ellas las consecuencias relacionadas con toda norma que conforme el denominado derecho de fondo. Esto es, se aplica el artículo 75, inc. 12 CN que le concede al Congreso nacional la facultad entre otros de dictar el Código Civil. Pero en base a la misma disposición “no deben alterarse las jurisdicciones locales”. En lo que respecta a nuestra materia esta directiva implica que debe quedar en manos provinciales la aplicación de la ley y por órganos locales.
No obstante lo expresado, las Provincias deben dictar las normas que complementen a la ley 26.061 de manera de adaptar sus disposiciones a las realidades locales. Asimismo, ello será necesario para la aplicación de las políticas encaminadas a hacer frente a esas realidades y que ameritan la elaboración de disposiciones adecuadas a las mismas.[1]
En resumen, las provincias no pueden reconocer menos derechos de los reconocidos por la ley nacional pero si pueden ampliar el plexo de derechos y garantías.
Esto no ha sucedido con el proyecto en análisis que limita groseramente la figura del abogado del niño y amplia también groseramente la procedencia de las medida de separación del medio familiar, generando para los niños de Córdoba un status jurídico disminuido.
II. Cuando la medida excepcional que no es tan excepcional se sigue aplicando a los menores a los que el proyecto menciona como niños.
La ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes ha logrado regular la medida excepcional de un modo que se garantice su excepcionalidad y provisoriedad, respetando rigurosamente el derecho de los niños a la convivencia familiar. Al respecto, se prohíbe su empleo por cuestiones sociales, se obliga al poder ejecutivo a agotar las medidas de protección integral como paso previo a su dictado, se garantiza la defensa técnica de niños, niñas y adolescentes y se prohíbe la privación de la libertad como medida de protección.
Al respecto, cobra relevancia entre otros artículos el 36 que dice “PROHIBICION. En ningún caso las medidas a que se refiere el artículo 33 de esta ley podrán consistir en privación de la libertad conforme la establecido en el artículo 19”.
El artículo 36 citado en conjunto con la figura del abogado del niño ha abierto la puerta para desestitucionalizar a niños, niñas y adolescentes privados de su libertad por cuestiones de pobreza.
Llama la atención que el proyecto de ley provincial además de relativizar la figura del abogado del niño no contiene ninguna cláusula de prohibición de la privación de la libertad como medida de protección. Muy por el contrario, la permite sin demasiados eufemismos.
Dice expresamente en su artículo 37, refiriéndose a las medidas de protección: “….En ningún caso estas medidas pueden consistir en la separación del niño, niña o adolescente de su familia nuclear, ampliada o con quien mantenga lazos afectivos, a excepción de aquellas situaciones en las que la permanencia en su medio familiar implique una amenaza o vulneración de sus derechos” De modo aún mas evidente dispone el artículo 43 inciso e) que en ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de la libertad salvo los casos previstos en las normativas vigentes.
Además, si bien el proyecto de la provincia de Córdoba establece -en su artículo 42- que las medidas excepcionales solo serán procedentes cuando previamente se hayan cumplimentado debidamente las medidas de protección integral, en sintonía con el artículo 40 de la ley 26.061, renglón seguido relativiza ampliamente la limitación.
Al respecto expresa el artículo 40 las medidas excepcionales solo proceden cuando la aplicación de las medidas de protección integral resulten insuficientes o inadecuadas para su situación articular.
En otras palabras, el proyecto recurre a la ficción de reiterar algunos de los principios de la ley 26.061 que luego son anulados en virtud de las amplias excepciones que estable a las pautas de la ley nacional.
III. El proyecto convierte en letra muerta la capacidad de los niños y su derecho de defensa técnica
Dice expresamente en su artículo 29 que “Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías:
a) A ser oído ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente, de manera directa o por medio de sus padres o tutores, cuando por su madurez y desarrollo no lo pudiere hacer por sí mismo, y con la intervención del ministerio pupilar cuando corresponda (art. 59 del Cód. Civil);
b) A que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte;
c) A ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia, personalmente o en sus padres o tutores que lo representen, cuando no haya intereses contrapuestos, desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, sin perjuicio de la intervención del ministerio pupilar cuando corresponda. En caso de carecer de recursos económicos, el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine;
d) A participar activamente en todo el procedimiento, por sí mismo o por sus representantes; siempre que no existan intereses contrapuestos.-
e) A oponerse, o a recurrir ante el superior frente a cualquier resolución que lo afecte.
Por su parte, el artículo 27 de la ley 26.061 reconoce a los niños su derecho a la defensa material y técnica. Así, garantiza a los niños, niñas y adolescentes, en todo proceso administrativo o judicial que los afecte, el derecho a ser oído, a que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte, a designar un abogado de confianza que defienda sus intereses particulares, a participar activamente en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte.
Cabe resaltar que la ley 26.061 garantiza de modo indudable la participación personal y en calidad de parte de los niños, niñas y adolescentes sin recurrir al eufemismo de la representación como lo hace el proyecto de la provincia de Córdoba y sin limitar y discriminar en el ejercicio de los derechos en función de la edad de los niños, niñas y adolescentes involucrados.
Sin dudas, la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño y más aún la sanción de la ley 26.061, ha puesto en jaque el paradigma de la incapacidad, y lo ha remplazado por la autonomía o capacidad progresiva. En este orden de ideas, a partir de las nociones de autonomía y evolución de las facultades, a la que alude la CDN y la nueva normativa de adecuación a ella, se reconoce que los niños y adolescentes, adquieren capacidad para el ejercicio personal de sus derechos.[2] Es en este terreno donde cabe destacar un avance significativo de la ley 26.061 al garantizar al niño su derecho a designar un abogado de confianza, lo cual supone su real protagonismo con el debido asesoramiento.[3]
Tanto el derecho a ser oído, como la garantía de designar un abogado de confianza, debe verificarse cualquiera sea la edad del niño. Esta conclusión surge nítidamente de la ley 26.061, que en ninguna de sus normas condiciona la citada garantía al suficiente juicio, madurez o desarrollo del niño. Vale decir, que no corresponde efectuar diferencias que la propia ley no realiza.[4]
De modo coincidente, se sostuvo que la ley 26.061 habilita a los llamados por el Código Civil menores impúberes y púberes a designar un abogado de confianza y que las pretensiones del niño –expresadas a través del abogado- serán evaluadas según su madurez y desarrollo.[5]
La intervención del abogado del niño implicará que su opinión se considere de manera distinta y sin que sea arrastrada por las otras, ya que sobreviene un nuevo interés autónomo y de directa atención por el órgano jurisdiccional. El sentido de su admisión reside en que de nada valdría el derecho a ser oído sino se lo puede ejercer de un modo útil y eficaz[6] Al respecto, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran para el intérprete cualquier sentido, sino sólo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.
Considerar lo contrario es no tomar en cuenta el principio de autodeterminación progresiva del sujeto, que implica la posibilidad de ser otro, distinto de su representante legal o su representante promiscuo, aún a pesar de que coincidan en apariencia sus intereses. El simple hecho de permitírsele una escucha diferenciada dentro del proceso posiciona al niño como diferente, con capacidades distintas al resto de las partes, lo cual contribuye a la construcción en el imaginario colectivo de la comunidad, del respeto al niño/a y adolescente como un sujeto autónomo.[7]
Llegados a este punto, vale aclarar que no obstante la representación de los padres, los niños tienen derecho a actuar por sí y designar un abogado de confianza a fin de garantizar plenamente sus derechos, ya que la representación legal de los padres y la promiscua del asesor de menores no es suficiente a tal fin, como se desprende del proyecto en análisis.
El protagonismo que la Convención sobre los Derechos del Niño y la nueva ley otorgan a los niños en las cuestiones que los afectan, implica que gozan del constitucional derecho de ser asistidos por un abogado de confianza. Al respecto, a fin de lograr una tutela judicial efectiva, el niño debe participar como “parte” en todo proceso en el cual se decidan cuestiones relativas a sus derechos y su futuro, todo ello al margen de la representación legal de los padres y la promiscua del asesor de menores.
De acuerdo con la Dra. Guahnon , “nada impediría, siguiendo las tendencias más modernas en la materia, que, sin perjuicio de sus representantes legales y de la intervención necesaria del Defensor de Menores, se garantice al niño una tutela jurisdiccional diferenciada (...) quien se encargaría de vigilar la observancia de los derechos de los menores”.[8]
Ello es así porque, si bien en principio y de acuerdo con nuestra legislación civil, las personas menores de edad son representadas en juicio por sus padres (cf. art. 57 inc. 2 y art. 274 CCiv.) y promiscuamente por el Ministerio Público de Menores (cf. art. 59 CCiv.), y que para estar en juicio necesitan de la autorización expresa de ambos padres (cf. art. 264 quater inc. 5 CCiv.), cabe también recordar que la Convención sobre los Derechos del Niño -de jerarquía constitucional (cf. art. 75 inc. 22 CN.)- reconoce en su art. 5 el derecho del niño a ejercer sus derechos por sí mismo, en forma progresiva, de acuerdo con la "evolución de sus facultades". A su vez el art. 18 de la misma Convención señala que los padres ejercerán sus funciones de acuerdo con una orientación fundamental: el interés superior del niño, reconocido en el art. 3.1 de dicho texto constitucional.
Al respecto, Cillero Bruñol señala que al intentar una interpretación sistemática de las dos disposiciones es claro que los derechos y responsabilidades de los padres, con relación a la orientación y dirección de sus hijos, tienen por objeto la protección y desarrollo de la autonomía del niño en el ejercicio de sus derechos y que sus facultades se encuentran limitadas, justamente, por esta función u objetivo. Es decir, se confirma la equivalencia entre ejercicio de los derechos del niño e interés superior. [9]
Así, cabe afirmar, con relación a la figura del "representante" mencionada en el art. 12.2 de la Convención, que no podrá un padre, con el pretexto de ser el "representante legal" de su hijo, aspirar a que con su sola actuación se tenga por cumplida la normativa del tratado. Esta actitud sería abusiva y violatoria del art. 5 de la citada Convención[10]
Entonces, por todo lo dicho debe quedar claro que no es suficiente la representación legal de los padres para tener por cumplida la participación personal y con asistencia letrada propia de los niños.
A esta altura también es necesario formular algunas precisiones acerca de la representación del Ministerio Público de Menores. Respecto de ello, recuérdese que no debe confundirse el papel del Ministerio Público de Menores en la defensa de los derechos de la infancia con la defensa técnica que pueda ejercer el propio niño o adolescente en un caso concreto.
De acuerdo con los Dres. Graciela Medina y Gustavo Moreno el Ministerio Público de Menores es defensor, por mandato constitucional (Art. 120 CN) y legal (Art. 59, 491 a 494 del Código Civil y la ley 24.946), de los derechos de los niños, las niñas, adolescentes y demás personas incapaces de hecho en la medida de su indisponibilidad. La defensa de estos derechos -que interesan a la sociedad y al Estado- no puede confundirse con la defensa que puede ser ejercida en el marco del proceso por la asistencia técnica propia de un abogado del niño, a quien se le asigna la defensa de los intereses particulares en un conflicto concreto y presta su conocimiento técnico para que se dicte una decisión jurisdiccional favorable a la voluntad del niño.[11]
Si bien su función no es contraria a la Convención sobre los Derechos del Niño, evidentemente no es suficiente para garantizar que los niños puedan ser parte del proceso, accediendo a la información que en el mismo se suscita y activando su tramitación.
De modo enfático, establece el decreto 415 reglamentario de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes que el derecho de asistencia letrada previsto en el inciso c) del articulo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales del niño en el proceso judicial, todo ello sin perjuicio de la intervención del asesor de menores.
Sin dudas, se trata de dos figuras diferentes y autónomas.
De este modo, el asesor de menores materializa la mirada adulta del interés superior del niño y el abogado la mirada del niño de su mejor interés.
Vale aclarar que, en sus orígenes la figura del asesor de menores ha estado ligada a la cultura del patronato.
Dentro del modelo tutelar, la actuación del defensor de menores respondía a la ideología del Patronato que –basada en la estimación del niño como objeto de protección- parte de la premisa de su incapacidad para todos los actos de la vida civil.[12] Enfáticamente, se ha dicho que del sistema de representación promiscua de los menores subyace la idea del menor objeto de control por parte del asesor de menores[13].
Este defensor "promiscuo" fue concebido jurídicamente cuando las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana[14].
Como consecuencia de concebir a la infancia desde lo que no pueden o no saben, se estableció normativamente su incapacidad como una institución de "protección”, y su representación promiscua y se engendro un sistema que consideraba a los niños y jóvenes como objetos de protección-tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos-tutelados por el Defensor Público de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.
En definitiva, la representación legal se exhibe como una ficción legal por la cual se le otorga al representante un poder en la esfera jurídica ajena, y por ende, sólo es posible la actuación del representante, única voluntad a tener en cuenta en la formación del acto jurídico.[15]
En este sentido, la característica central del modelo tutelar consiste en la negación de la participación del niño ya que la representación legal lo “sustituye” absolutamente.[16]
Al respecto, se ha manifestado que el criterio de actuación del mismo es el de pronunciarse conforme a derecho, no debiendo necesariamente plegarse a la posición más favorable a los intereses del niño y aún cuando su dictamen contraríe las pretensiones sustentadas por el representante individual del mismo[17].
Sin dudas, el Defensor Público de Menores, en tanto ejerce una representación promiscua, representa los "intereses" del menor pero, a la vez, cumple con la función tutelar propia del Patronato del Estado. De ahí que sus intervenciones se identifican con las de éste, en el sentido de contribuir a la "tutela" del menor. Sus intereses son los del Estado en su función tutelar y no los intereses del niño o joven tutelado en cuanto titular de derechos y garantías[18]
En resumen, el proyecto recurre a la paradoja de equiparar participación activa y personal del niño con representación legal y promiscua, convirtiendo en letra muerta la figura del abogado del niño, al volverlo a considerar un incapaz en sintonía con el derogado modelo tutelar.
En otras palabras, más allá de titular el artículo 29 que regula el abogado del niño como garantías del proceso, concibe a la defensa técnica como una facultad del juez o poder administrativo, en vez de una garantía ineludible para el Estado.
Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil
I. Cuando se reproduce la lógica tutelar del paradigma “de la situación irregular” de las niñas, niños y adolescentes en el marco de las leyes penales juveniles.
Un adecuado proyecto de responsabilidad penal juvenil debe cumplir con las directrices que en materia de derechos y garantías imponen los estándares internacionales, en coherencia con el nuevo paradigma de la “protección integral”, que comprende a las personas menores de edad como sujetos, titulares de derechos y garantías.
Es por ello que un proyecto de ley para los infractores de la ley penal, debe fomentar el sentido de la responsabilidad por los actos propios, a través de garantizar el principio de especialidad, de debido proceso judicial, el acceso a la defensa técnica, las condiciones jurídicas para la imposición de la prisión preventiva, entre otros aspectos fundamentales.
Claramente el proyecto analizado no cumple con los estándares mencionados, ya que al tener como objetivo primordial “la protección y asistencia de los niños” (Art. 76), replica los eufemismos de la lógica tutelar que permite: confundir al niño-víctima o vulnerado en sus derechos, con el adolescente sujeto activo de una infracción penal y; aplicar la misma solución punitiva para todas las situaciones, consistente en disponer discrecionalmente de las niñas, niños y adolescentes, cuando estuviesen material o moralmente abandonados, sin considerar la edad, las características del hecho, y si efectivamente se determinó su responsabilidad penal.
Una vez más se está en presencia de un proyecto de ley que enmascara la aplicación represiva del sistema penal, bajo la idea de la “protección” de las niñas, niños y adolescentes.
II.- Principio de Especialidad en crisis – ampliación de facultades discrecionales a los Jueces Penales Juveniles
Se observa como la normativa bajo análisis, específicamente el art. 59 del proyecto, otorga facultades asistenciales a los jueces penales juveniles, al señalar que:
Artículo 59.- Juez Penal Juvenil. El Juez Penal Juvenil será competente para:
b) Disponer las medidas cautelares, de coerción y de protección, durante la actuación de policía judicial, la investigación preparatoria fiscal y el enjuiciamiento respecto a imputados por delitos cometidos siendo menores de dieciocho años;
d) Conocer y resolver en los delitos atribuidos a niños y adolescentes que no fueren punibles por su edad de acuerdo a lo dispuesto por la legislación vigente;
De la redacción de estos incisos, se observa cómo se amplían las facultades del juez penal juvenil, permitiendo su intervención en los casos de personas no punibles y facultando la imposición de medidas de “protección”.
Cabe señalar que la ley 26.061, estipula órbitas de competencia específica en el marco de la “Administración” para el abordaje estatal de la problemática asistencial de niños, niñas y adolescentes, por lo que debe entenderse que ha caído así toda responsabilidad y competencia que pudiera haberle correspondido en lo que hace a su situación social, al juez penal que hubiera de entender en aquella causa en que el niño fuera imputado. El nuevo marco regulatorio impone así expresamente el apartamiento de los jueces con competencia en materia penal del análisis de toda cuestión que no haya de relacionarse directamente con el juzgamiento del delito presuntamente acontecido.
En síntesis, con la incorporación de la ley 26.061 al marco normativo nacional, la única razón de ser de la actuación judicial en el caso de niñas, niños y adolescentes menores de 18 años de edad, debería encontrarse en la investigación y constatación de la existencia del hecho típico y antijurídico reprochable al sujeto sometido a proceso, como así también determinar su participación, situación que determinará y dictaminará, finalmente, sobre su responsabilidad.
En su consecuencia, ante cualquier situación detectada de amenaza o vulneración de derechos que padezca la niña, niño o adolescente infractor a la ley penal, tiene que ser puesta en conocimiento del poder administrador a los fines de que sea éste quien adopte las medidas de protección de derechos pertinentes siguiendo los lineamientos de la Ley 26.061.
Resulta evidente que la medida de protección no puede generar restricción alguna de derechos. Es que, justamente, el objetivo de dichas medidas consiste en proteger de forma integral todos los derechos de las personas menores de edad.
III.- Debido Proceso. La “protección” de los “no punibles”. Derecho penal de autor. Falta de condiciones jurídicas para la imposición de la pena privativa de la libertad.
En nuestro ordenamiento jurídico vigente, las personas menores de 18 años pueden ser no punibles en razón de la edad y en razón de la pena atribuible al tipo de delito cometido. Es así que el art. 1 de la ley 22.278 señala que: “No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación”.
Es por ello que por un lado las personas menores de dieciséis años de edad no pueden catalogarse como infractores a la ley penal y bajo ninguna circunstancia deberían ingresar al sistema de justicia penal, pues, el Estado ha adoptado la decisión político – criminal de renunciar a cualquier tipo de intervención estatal coactiva, a la luz de la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño (Cf. Art. 40.3.a) y las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad (Cf. Regla 11.a).
Por el otro lado, las personas comprendidas dentro de la franja etarea de 16 – 17 años, tampoco serán perseguidas penalmente por aquellos delitos que no sean de acción pública y que tengan como pena privativa de la libertad un mínimo de 2 años.
Ante este contexto normativo, es clara no solo la contradicción, sino la violación al principio de culpabilidad por el acto, en la que incurre el art 86 y sgtes. del proyecto bajo análisis que “permite la investigación por parte del juez penal juvenil”, de delitos que no autorizan el sometimiento de las niñas, niños y adolescentes al proceso penal” (el subrayado me pertenece), y autoriza la disposición definitiva del niño o adolescentes si el juez lo estimare, fruto de los estudios y peritaciones legales (art. 89).
Al colocar como criterios determinantes previos a la disposición cuestiones como estudios y peritaciones relativas a la personalidad del niño o adolescente, sus condiciones familiares y ambientales, implica considerar cuestiones que no se vinculan con el hecho y pruebas, y da cuenta como la privación de libertad no está asentada en un hecho previo típico, sino que es discrecional, y para su efectivización se tienen en cuenta criterios de peligrosidad que atienden a las características de la personalidad, violando las reglas constitucionales que impiden la reacción punitiva del Estado contra la mera culpabilidad de carácter, y sólo permiten la aplicación de este poder penal a quién ejecutó un hecho punible.
Cabe destacar que la ley penal solo puede válidamente seleccionar acciones (Art. 19 CN) y la pena sólo debe fundarse en lo que previamente establece la ley (Art. 18 CN), la reprochabilidad y la aplicación de la pena al autor sólo adquieren legitimidad como respuesta a la realización del acto que la ley contempla y carecen de toda legitimidad si aparecen como derivación, aunque sea parcial, de algo distinto, por ejemplo: de la personalidad, del carácter o de la peligrosidad del individuo.[i]
VI.- El acceso a la defensa técnica. Perpetuación de la figura del Asesor de Menores. Confusión con el rol de defensa técnica.
El Artículo 61 enumera las funciones del Asesor de Niñez y Juventud. Vale señalar que la figura del asesor de Menores fue concebida jurídicamente cuando las personas menores de edad eran consideradas como objetos de tutela, compasión y represión y, en consecuencia, el mundo adulto no les reconocía ninguno de los derechos y garantías inherentes a la persona humana[ii]. Dicha figura, tenía sentido en la medida en que se estableció normativamente al niño como incapaz, como una institución de "protección”, considerando a los niños y jóvenes como objetos de protección-tutela, donde sus intereses eran llamados a ser protegidos-tutelados por el Asesor Público de Menores, sin que en nada interfiera la voluntad del representado.
Sin dudas, el Asesor Público de Menores, en tanto ejerce una representación promiscua, representa los "intereses" del menor pero, a la vez, cumple con la función tutelar propia del Patronato del Estado. Vale aclarar que, expresas disposiciones de la ley Orgánica del Ministerio Público N° 24.946, establecen que el asesor de menores ejerce el Patronato Estatal en concurrencia con el juez. De ahí que sus intervenciones se identifican con las de éste, en el sentido de contribuir a la "tutela" del menor. Sus intereses son los del Estado en su función tutelar y no los intereses del niño o joven tutelado en cuanto titular de derechos y garantías.[iii]
Pero si analizamos la figura del Asesor de menores e incapaces a la luz de las normas internacionales y locales de derechos del niño, el rol que le cabe es el de asegurar el efectivo goce de los derechos que le asisten a los niños, niñas y adolescentes en calidad de sujeto de derechos conforme el paradigma de la convención internacional de los derechos del niño.
Es por ello que el Asesor, debería posicionarse en cada caso como órgano de control del debido proceso y no asumir el rol de asistencia directa ni control social de los representados, que son de competencia del Poder Ejecutivo y el Ministerio Fiscal, respectivamente.
Ahora bien, si analizamos el inc del art. 61, observamos una ampliación de las funciones en cabeza del Asesor de Menores, que habilita su intervención como defensor subsidiario en el fuero penal.
Artículo 61.- Asesor de Niñez y Juventud. “Corresponderá al Asesor de Niñez y Juventud:
b) Asesorar, patrocinar o representar al niño o adolescente ante los jueces de niñez, Juventud y Violencia Familiar cuando el mismo lo requiriere, y ejercer la defensa del niño o adolescente imputado cuando no propusiere defensor particular o cuando el designado no aceptare el cargo” (el subrayado me pertenece)
Independientemente de la discusión de si debe o no derogar la figura del asesor, cierto es que no le corresponde asumir la función de defensa técnica, que es propia del Ministerio Público de la Defensa. A estos efectos el niño, niña/ adolescente debe contar con una defensa técnico-jurídica especializada en derecho penal juvenil que vele por un debido proceso y que garantice la protección de todos sus derechos.
Es claro, que si a cualquier adulto en conflicto con la ley penal se le garantiza un defensor penal de oficio, lo mismo debe ocurrir con las personas menores de edad. Así lo dispuso la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en la Opinión Consultiva O.C. 17/02 sobre “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”- que sostuvo que: (a) “los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos –menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición.” De esta manera, y considerando la situación especial en la que se encuentran las personas menores de edad por estar es su etapa de crecimiento, se impone la necesidad de una justicia especializada (lo que incluye la posibilidad de acceder a un defensor penal juvenil) que pueda adaptarse a su condición, en pos de que la injerencia y la embestida que implica un proceso penal sobre cualquier persona, en el caso de los jóvenes sea lo menos lesivo de derechos posible y garantice el debido proceso.
V.- El interés superior del niño
El art 81 titulado de “las medidas tutelares provisorias” habilita la disposición provisional en interés del niño o adolescente, durante la investigación y previa recepción de los estudios pertinentes. Vale señalar que la disposición puede ser traducida en su internación en un establecimiento “cuyo régimen incluya medidas que impidan la externacion por su propia voluntad” (art. 81 inc e)
Se debe ser vehementes al afirmar que en todas aquellas medidas que tengan como objeto injerir en la vida de un niño, niña y/o adolescente, el Estado se encuentra obligado a garantizar el interés superior del niño (Art. 3 CDN), el cual consiste en la plena satisfacción de sus derechos. Vale aclarar que ninguna decisión estatal respeta el interés superior del niño si no da protección efectiva a sus derechos.
En este sentido, no es posible entender que se respeta el interés superior del niño si se restringe su derecho fundamental a la libertad ambulatoria, más aún, si no se ha dado cumplimiento a los requisitos constitucionales mínimos previstos para los adultos que habiliten y legitimen al Estado a aplicar un medida de esta envergadura y de naturaleza puramente coercitiva.



[1] Sabsay Daniel Alberto, “La dimensión constitucional de la ley 26.061 y el decreto 1293-2005, en “Protecciòn Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis critico de la ley 26.061” Emilio Garcia Mendez compilador, Editores del Puerto.
[2] MINYERSKI, Nelly y HERRERA, Marisa, “La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061”, pagina 53, en “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061” GARCIA MENDEZ, Emilio compilador, Editores del Puerto.
[3] MINYERSKI, Nelly y HERRERA, Marisa, ob citada, pagina 57
[4] MIZRAHI, Mauricio, “La participación del niño en el proceso y la normativa del Código Civil en el contexto de la ley 26.061”, página 79, en “Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la ley 26.061. GARCIA MENDEZ, Emilio (compilador), Editores del Puerto.
[5] KIELMANOVICH, Jorge, “Reflexiones procesales sobre la ley 26.061”, LL 7/11/05
[6] MORELLO DE RAMIREZ, Maria Silvia Y MORELLO, Augusto M, “El abogado del niño”, en ED, 164-1180
[7] PIGNATA, Noris “El acceso a la justica de los niños, niñas y adolescentes: una política desde la perspectiva de sujetos de derechos”
[8] Guahnon Silvia, “El debido proceso y la concreción del derecho del menor a ser oído en el proceso de familia” JA 2004-1-824
[9] Cillero Bruñol, “El interès superior del niño en el marco de la Convencion de los Derechos del Niño” en Justicia y Derechos del Niño Nº 1, Unicef
[10] cf. Mizrahi, Mauricio, "La posibilidad del niño de designar un representante necesario", en el Libro de Ponencias de la Comisión n. 2 del "X Congreso Internacional de Derecho de Familia", 20 al 24/9/1998, Mendoza, p. 519, citado por Medina, Graciela y Moreno, Gustavo, “Sobre la defensa técnica de las personas menores de edad y la cuestionable sanción a un abogado que permitió a un mayor de catorce años hacerse oír por sí en tribunales”, publicado en Jurisprudencia Argentina 2004-II-4.
[11] Sobre la defensa técnica de las personas menores de edad y la cuestionable sanción a un abogado que permitió a un mayor de catorce años hacerse oír por sí en tribunales”, publicado en Jurisprudencia Argentina 2004-II-4)
[12] MIZRAHI, Luis Mauricio, ob citada, página 82
[13] MINYERSKI, Nelly y HERRERA, Marisa, ob citada, pagina 58
[14] BELOFF, Mary, en “Niños, jóvenes y sistema penal: abolir el derecho que supimos concebir”, en .penal.com
[15] DIEZ PICASO, Luis, “La representación en el derecho privado”; Civitas Madrid, 1979, página 49
[16] SOLARI, Nestor, ob citada
[17] LLAMBIAS, Jorge J, Tratado de Derecho Civil. Parte General, 3° ed, Abeledo Perrot, 1967, TI, página 157.
[18] BELOFF, Mary y MESTRES, José Luis, "Los recursos en el ámbito de la justicia de menores", Los recursos en el procedimiento penal, Julio B. J. Maier (comp.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999.



[i] Cf. Magariños, H. Mario, Reincidencia y Constitución Nacional. El resabio de un "modelo peligroso" de Derecho Penal, Cuadernos de Jurisprudencia Penal N°7, Ediar, Bs. As., pág. 97
[ii] BELOFF, Mary, en “Niños, jóvenes y sistema penal: abolir el derecho que supimos concebir”, en www.derecho.penal.com
[iii] BELOFF, Mary y MESTRES, José Luis, "Los recursos en el ámbito de la justicia de menores", Los recursos en el procedimiento penal, Julio B. J. Maier (comp.), Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999